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【学术】马金芳:作为《慈善法》之根本的公益该如何界定

楼主:法学学术前沿 时间:2021-10-12 16:38:35

通过私益的公益保护
—以公益慈善立法中的公益定位为视角


作者:马金芳,华东政法大学科学研究院研究员,华东政法大学法律史博士后流动站博士后,法哲学与法律发展研究中心副主任。
来源:《政法论坛》2016年第3期
责编:牧野
【法学学术前沿】邮箱:fxxsqy@163.com


内容摘要:

对公益的绝对化理解割裂了公益与私益之间的辩证关联,阻碍了对公益的全方位保护,并最终影响了公益事业的提升和推进。追本溯源,基于人类的内在本性和生存需要,公益的保护离不开私益的重要推动。以私益为驱动机制对公益进行保护既符合人性的类本质,也契合世界范围内公益与私益的混合趋势。在我国既有的公益慈善立法中,私益和公益的割裂在很大程度上造成了公益组织的资格阙如和能力不足,进一步暴露责任、资格与能力之间的矛盾和悖反。适逢我国慈善立法的关键时期,倡导平衡主义、混合主义和市场化的立法思想,促进公益与私益的整合、以私益促动公益、保护公益组织和公益人员的合法权益正当其时。


一、问题的提出

我国正处于社会领域较为重要的探索、变革与转型期。在这一历史时期中,社会力量的博弈、社会结构的变动和社会观念的发展等因素的单一或综合作用,会产生相关法律的立、改、废动议,随之也会促动社会力量规制、调整与监管的程度和方式的变革。社会组织是国家和社会进行竞争与合作的重要场域,立法过程也是社会整合的首要场所。近年来,社会组织相关领域的立法活动非常活跃,在官方立法活动和民间立法思潮中均有一定的发展和推进:官方立法活动积极,民间的奋争形态也较为多样,官民双向立法努力呈现出一定的互动。由此,官方与民间的力量呈现一定的博弈、合作与吸纳。


    《慈善法》正是这一进程中的重要法律之一。2013年《慈善法》列入十二届全国人大常委会立法规划第一类项目。2014年,各具特色、各有优长的五个慈善法民间版本进行“PK”,其核心思想和具体内容发生不同形式的碰撞、冲突与交锋,由此也激发了更多的火花与灵感。2015年10月,第十二届全国人大常委会第十七次会议初次审议了《中华人民共和国慈善法(草案)》,并向社会公开征求意见。2016年3月,第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》。作为慈善立法中至关重要的范畴,对公益的理解与定位是本源性问题之一。在本质上,对公益的定位引领慈善立法的基本原则、慈善组织的法律地位、慈善财产的保值增值方式等制度安排和规范设计。因而,对何种公益进行保护、对公益进行何种保护是慈善立法中必须面对的重要问题。


那么,如何理解公益将是解决如上问题的关键。公益关悉国计民生,也关涉每个人的权益。众所周知,利益本身就很复杂,而公益更是一个易被混淆和滥用的概念,其矛盾性和冲突性为理论与实践中的界定带来了更多的不确定性。越是基础性的概念,越是难以界定、难以统一共识。这种现象是极为正常的,甚至有学者认为是有好处的。如罗伯特·L·佩顿、迈克尔·P·穆迪就认为,“将公益视为一个永远处于争议和辩论之中的理想是有好处的。它是一种值得探讨、辩论和追求的抱负,而并非一个即将实现、已经存在和固化的标准。”故而,本文中对公益的剖析并非是对公益做出“终极”性的技术刻画,而是在公益与私益、营利与非营利、营利与盈利等关系中定位公益,也在世界范围内的公益趋势中理解公益,进而在中国的公益立法和慈善立法中阐发公益,并最终寻求公益保护之路。

二、人类本性中的公益与私益博弈

著名法学家庞德曾有经典论断,“广义上讲,法律调整的对象就是人类的那些内在本性的外在表现。”“从16世纪以来,法律就已成为社会控制的重要工具。”人类的固有本性常以利益追求为始终。这种追求既有对私益的无限渴望,又有对共益的勤勉维护,还有对公益的客观需求。这种追求,一方面是基于个体生存层面的私益满足,另一方面是基于集体共同生存层面的公益需要。人类具有两面的天性,始终在进行利己与利他的反复角力。人类不可无利己主义倾向,否则人类无法驱动历史前进的车轮;人类亦不可无利他主义情结,否则人类会逐渐在“快车道”上失控,最终驶入“万丈深渊”。这种角力是利己与利他之间的本质较量,也是公益和私益之间的深层博弈。故而,在法律制定过程中要充分认识、适应和引导人类的这种天性,而非相反。进行公益慈善方面的立法,更应深入剖析公益与私益的内在关系。

 

(一)基于人类自身本性的私益驱动:以私益促进公益

 

作为个体存在的人,私益是其天然的本能需求。较之于公益而言,私益是更易发挥作用的驱动机制。在一定程度上,人类社会的发展奠基于私益的内在推动。而公益的可持续发展也离不开私益的可持续发展。这是由人的自然属性决定的。故而,以私益为机制促动公共利益的发展是比较理想的处理模式。在实践中,应以私益为引导机制促进公益的实现。


   第一,基于人类的利己天性,私益较之于公益具有更大的吸引力和感召性公益主体的不特定性在客观上也造成了公益实现的困境。凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事务,人们关怀着自己的所有,而忽视公共的事务;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事务。虽然公益最终目标的实现会促进全体社会成员的基本权益,但是,对于大部分人而言,对自身私益的渴望与驱动力远远超过对公益的向往。而公益是“不可分割”或“非竞争性”(即一个人对该利益的使用不会削弱另一个人的分享)及“非排他性”(即任何人,无论是否帮助提供,都可以从中受益)的利益。于是,无论是否奉献于公益都能从中受益,那么“搭便车”便容易成为一种较为普遍的心理现象。当责任主体成为很多人时,就可能出现“理性冷漠”和“责任弥散”的现象。公益的实现所产生的“有用性”通常因为受益面过大、受益周期过长、受益效果不明显而减损对于社会主体的吸引力。相较之公益而言,私益是更加行之有效的驱动机制。在这个意义上,以私益实现为机制促进公益发展具有必然性。


第二,在本质上,公益的终极旨归并非损害和减少私益而是保护和增进私益。同一种利益诉求可能由不同主体提出或从不同角度看待,也可能从社会的不同方面提出。在不同维度的主体之间,可能出现利益的一致性。公益和私益也是如此。在终极意义上,公益的保护与私益的实现并不冲突,而是具有高度一致性的。更为重要的是,公益的最基本要求是满足人的私益。公益的最终落足点是在具体的个人身上。由于私益和公益的不可分性,任何公益都可能包括有私益。在公益和私益一致的地方,这种一致依赖于促使个人去运用这项权利,公益也因此得到维护,从而使之得到保障。保护这些公益既有益于社会整体利益,也有益于社会成员个人利益。在这个维度上,完全可以把对私益的追求作为公益实现的中介和途径。公益并非无法认知、不可琢磨的怪力乱神,在现实生活中会以各种具体的、可操作的方式表现出来,公益因其抽象性经常会具体化为各种私益。两者关系处理得当能够对公益和私益起到双向互动的良性发展作用。伴随着对私益的保护,公益也随之得到实现。在这个意义上,以私益实现为机制推动公益发展具有现实的可能性。


第三,公益的可持续发展以私人利益、公益组织利益和公益组织成员利益的可持续发展为基础。公益的可持续发展,既奠基于社会个体成员的私益保护,又有赖于公益组织的可持续发展。在个体层面上,公益的可持续发展建立在有益私益、至少是不减损私益的基础之上。否则,公益就可能陷入无法运行、无法持续、更无法发展的境地。社会组织、尤其是公益组织个体成员的利益也在私益范围之列,而且是保障公益可持续发展的一种重要私益。在组织层面上,公益组织的利益也是现代社会中的重要利益组成形态。这是以部分社会成员为基础形成的、具有共同利益追求与价值取向、以保护公益为终极目标的群体利益,亦是现代社会中的重要利益组成形态。公益组织的利益介于公益与私益之间,它比私益更接近公益,又比公益更靠近私益。在公益的保护和实现问题上,公益组织的权益在一定程度上也是一种私益。这就意味着,公益组织自身的利益关涉组织的生存与发展,若这种利益得不到充分承认和有效保护,最终将会影响整个社会公益的实现。广义上的公益保护不仅要保护传统意义上的公益,也要关注公益组织赖以可持续发展的组织利益和公益组织成员的私人利益。在这个意义上,以私益实现为机制促进公益的发展具有必要性。


(二)基于集体生存需要的公益驱动:以公益保护私益


作为整体存在的人,公益是其社会属性的内在需求。较之于私益而言,公益是更为长期有效的驱动机制。基于人类集体生存的需要,公益在社会中发挥日益重要的作用,成为驱动人类发展的内在动力。私益的可持续发展也离不开公益的可持续发展。这是由人的社会属性决定的。故而,基于集体生存的需要,需要以公益的可持续发展作为私益可持续发展的保障。


公益是集体生存之必需。社会是一种集体性构成,而公益正是展现出“所有人都是一个整体”的世界观。“一个自由的社会不仅促进自利的市场动机,而且促进利他主义情感。” 当整个社会面临着集体生存困境(包括资源配置危机、社会发展危机、社会民生危机、环境保护危机等)之时,整体性存续和发展的需求就会上升为整个社会的根本性需要,就必须对公益做出必要的妥协,否则就会引发更深层次的社会危机。这种妥协,在伦理基础上是私益对公益的妥协,也是个体发展对集体生存的妥协。其一,公益的发展能在一定程度上应对社会整体资源配置的失衡。人类社会的迅猛发展有赖于初次分配领域中对效率的渴望,而人类社会的可持续发展则离不开二次分配领域中对公正的追求。现代社会中的资源配置危机主要是二次分配领域中的失衡,即未能在二次分配中对初次分配造成的资源失衡进行有力纠偏所造成的危机。而公益及其发展则是弥补初次分配和二次分配领域资源配置失衡危机的有效途径。其二,公益的发展能有效矫正社会发展的方向。物的累积与经济的增长是社会发展最基本的因素,也是最经常被人们体会和联想到的因素,更是社会发展中最容易被企及和实现的因素。但,真正的社会发展不限于经济维度、不止步于物的发展,而必须充分关注作为社会组成部分的人的发展。关注公益的发展是将发展的重心从“物”转向“人”、从经济领域转向社会领域、从形式公正转向实质公正,进而对既有发展路径产生的困境进行有效化解。其三,公益的发展能为解决社会民生问题提供必要的组织支撑。社会保障、环境保护等民生问题与社会发展同步而来,成为世界各国危及社会和谐与社会稳定的重要因素。在市场与政府相继失灵之后,“志愿”逐步走入历史舞台和公众视野,并在解决社会问题中日益发挥不可小觑的作用、甚至是不可替代的作用。公益不仅关于社会弱势群体的利益保护,也成为整个社会可持续发展的重要力量和组织化支撑。


公益是对私益过度发展之纠偏。诚如马克思所言,“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,它具有不法的本能。”发展到极致的私益必然因过分追求部分人的私益而伤及另一部分人的私益,必然因伤害另一部分人的私益而伤及社会整体利益,必然因伤及社会整体利益而最终损害私益自身。人性的本能中天然含有对自身利益的最大化追逐。当这种利益的追逐发展到极致之时,人性中固有的“恶”必须得到制度化的遏制,否则就会面临着集体的覆亡与毁灭。实际上,公益思想正是在对私益极端发展的纠偏过程中逐渐成长起来的。私益力有不逮之地正是公益发挥作用之所。“现代民主的福利国家非常依附于某种利他主义,也就是选民的非自私品格。”因而,一个自由而健全的社会中,公益和私益就存在交集,公益思想与其相关的制度和文化就在公益和私益的双重滋润下成长起来。“法律无法选择确认每一主体的每一利益,便必须对各种利益冲突加以平衡从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中而毁灭,失去继续发展的可能。”在本质上,公益确非人类基于本性的第一价值位阶的选择,但确实是适应社会分配现实需要的“纠偏”之举。在一定程度上,私益由此让位于公益的需要。

三、世界发展趋势中的公益、私益混合


在世界范围内的公益领域之中,存在一种公益与私益的混合趋势,在很多地方已初现端倪并呈逐渐发展之势。这种混合的本质是利己与利他的混合,在外在表现形式上看是营利与非营利的混合、尤其是非营利与盈利的混合,而其深层根源则是积极福利与消极福利的混合、福利国家向福利社会的发展。在深入分析混合趋势之前首先需要强调的是,公益与私益的混合不是二者的无限混同,而是在公益发展过程中日益呈现出作为整体利益的公益与作为个体利益的公益组织利益、公益人员利益之间相辅相成的有机互动与混合。


公益与私益的混合契合私益与公益的类本质。私益之不可放弃是作为个体的人类之必然属性;公益之不可不求亦是作为整体的人类之内在需求。人类既有追求私益的天性和本能,也有保障公益的需要和潜质。人类社会的进步与可持续发展奠基于自身本性的私益驱动和集体生存需要的公益驱动。一方面,利益的混合源自于利益之间的一致性。公益与私益是不可或缺、并立互补、相互支撑的两种利益形态。因为公益和私益在本质上和长期目标上的一致性,公益和私益的混合具有一定程度的必然性。另一方面,利益的混合也与利益之间的冲突性密不可分。利益之间经常存在天然的冲突,冲突是利益间的常态。公益与私益之间又是相生相克、相反相成、辩证发展的关系。因为冲突之间冲突与消耗所造成的负面影响,在理论与现实中必须克服利益之间的冲突,减少二者之间的零和博弈关系,增强合作与混合的机会,谋求公益与私益的共赢。从这个意义上讲,公益与私益的混合又具有必要性。


在主体层面上看,公益与私益混合的根基在于公益、公益组织和公益组织成员的共赢。公益的可持续发展需要公益与私益之间混合基础上的共赢。于公益自身而言,公益与私益的混合是公益慈善朝着现代化、市场化、社会化和多元化方向发展的必然结果。通过调整和改善慈善路径,提升公益慈善方式,推进慈善慈善领域的理念与实践的革命,使传统的公益慈善得以向现代公益慈善转型。传统公益更强调纯粹性,在公益与利益、公益与市场之间泾渭分明,而现代公益更注重实效性,混合型公益方式具有更广阔的发展空间。于公益组织而言,公益与私益的混合是保障公益组织可持续发展的方式。现代公益组织需要在激烈的市场竞争中增强自身实力、提升竞争优势,这就需要促进公益组织完成市场化和开放性的转变,防止公益组织以“自耗”和“自损”的方式减损自身实力和资源,最终使公益能力与公益目标渐行渐远。于公益财产而言,公益与私益的混合是确保公益财产保值、增值的现实方式。公益财产在很大程度上决定了公益组织乃至公益事业的物质基础。过于追求公益及公益财产的纯粹性和非营利性不利于公益财产的保值和增值。所以,在现实中,很多公益组织进行了与该组织宗旨相关或不相关的经营性活动或设立收费项目。对公益组织财产利益的承认和保护夯实了公益存续的经济基础。于公益人员而言,公益与私益的混合能有效防止公益人才流失,为公益事业奠定人力资源基础。传统观念中的公益人员更突出奉献精神,致力甚至献身于公益事业的公民个人,其个人基本财产权利,尤其是取得劳动报酬的权利和获得物质帮助的权利容易受到忽视。很多国家对公益人员的收入做出比较严格甚至苛刻的限制。这样,公益从业人员的基本生活条件、甚至生存条件得不到应有的重视与保障,公益人才的流失十分严重。承认和保护公益人员的正常私人权益,给予公益人员充分的物质保障,使个人利益与公益之间形成统一甚至促进的关系,是公益得以可持续发展的必要条件。


在客体层面上看,公益与私益混合的根基在于营利与盈利、营利与非营利的共存。公益和慈善并非完全与私益无涉。营利与盈利、营利与非营利的混合是因为公益组织的可持续发展首先要保证其成员私益的实现。如果私益得不到实现,公益组织成员的自然与社会需求得不到实现,同时,公益组织的自然与社会属性也得不到实现。保障公益组织和公益组织成员私益实现的重要方式是承认、允许和鼓励非营利组织的营利化和盈利化倾向,即实现营利与非营利、盈利与非营利之间的混合。一方面,表现为既有营利和非营利的部门和组织之间的边界混淆和转化。对于非营利部门来说,营利既是私益实现的体现,也是公益实现的手段。而且,在商品经济迅速发展的国度里,“营利”与“盈利”之间也在不断地接近和等同。事实上,大部分非营利组织并非不营利,这是生存使然。某些商业行为并不影响非营利组织的属性,这也是不争的事实。而且,在许多国家和地区中,纯粹的、完全的非营利性组织已在逐渐减少,而混合型、兼具营利和非营利性质、兼具盈利和非营利性质的组织日渐增多,非营利部门与其他部门的边界也日益模糊。我们无疑生活在一个各部门界限更加混淆的时代。不同部门间的界限比以往更加模糊,因为政府行为更加频繁地“转向”非营利,而非营利组织为了资金的可持续利用,就朝着更加商业化的方向发展。美国和澳大利亚两国政府就积极鼓励非营利组织向营利机构转变。后者的优势在于,其提供的服务与政府所办机构相比要好,而与纯粹的非营利组织相比资金和实力又更加充足,同时政府又能减少支出、增加税收。另一方面表现为新兴部门、组织与企业的混合性定位。比如社会企业的勃兴在很大程度上反映了这种混合型组织的发展趋势。社会企业融合了社会和商业双重特点,其经营目标是为了社会而非个人利益最大化。在实践中既可以采取营利企业形式,也可以采取非营利形式。所以,很多国家的新型社会企业都是“盈利的非营利组织”。在实践中,社区利益公司、共益公司、社会合作社、分离利益信托等都是营利与非营利融合、社会目的与商业属性结合的表现形式。

四、我国现有公益立法中公益与私益的割裂


无论是对公益慈善事业的推动,还是加快公益慈善立法的进程,既是对公益组织自身活力的释放,也是对公益组织担当使命与责任的激发。无论自然人还是社会组织,承担责任首先要求其具备独立的属性与地位、合法的身份与资格、充分的资源与能力。责任的担当应是资格与能力的统一,也是其内在独立属性的自然延伸。公益事业在社会管理创新中应发挥充分的作用、成为社会和谐与社会公正的桥梁与纽带,公益组织应该在公益事业中具备应有的主体性作用,而且公益组织和公益人员的合法权益应该得到充分承认和有效保障。基于内外因的综合作用,在我国既有的慈善立法中出现了公益责任、公益资格与公益能力之间的矛盾。具体而言,这种矛盾表现为:在法定层面上,公益事业亟待发展与规范,部分公益组织、尤其是草根组织无法获得主体资格,且公益组织财产的管理与投资、保值与增值遭受各种制度缺失和制度限制;在实践层面上,公益人员既有合法权益得不到保障的问题,也有在制度“真空”与制度“空隙”和制度“矛盾”之处违背公益本质的违法乱纪现象。


这种责任、资格与能力之间矛盾的根源当然是复杂而深刻的,是多方面原因综合作用的结果。本文只分析作为原因之一的公益与私益在立法理念与实践中的割裂,着力剖析未能得到有效化解的公益与私益冲突所造成的负面影响。公益、公益组织与公益人员三个维度上的割裂在责任担当面前暴露无疑。在资格阙如与能力不足的前提下,空谈公益组织和公益人员的社会使命与责任担当只会进一步暴露责任、资格与能力之间的矛盾与悖反。


(一)法定层面的制度限制与资格缺位


可持续发展是公益的生存之本。无此,公益则丧失存续的根本与基石,更遑论责任的担当与使命的实现。在一定意义上,公益组织和公益人员承担责任的能力与其自身资源和实力成正比,与制度限制、甚至管制成反比。我国政府对公益、公益组织乃至公益人员的态度是纠结和矛盾的:一方面,政府需要并期待公益组织等社会力量在国家治理与社会治理中发挥积极的作用;另一方面,政府又对公益组织的独立发展和责任承担怀有担心、不信任甚至恐惧的心理。


这种矛盾心理在立法上形成了非常明显的折射。基于对公益和私益的“绝对性”理解,尤其是将公益进行“绝对性”定位,我国现有公益慈善立法对于公益组织在组织设立、募捐资格、财产保值和增值、税收优惠等进行了较为严格的限定。这些理念、制度和规范上限制,既限制了公益组织和公益人员的合法私益,也因此而阻碍了公益事业的发展与进步。顶层的制度设计限制了公益组织的独立和充分发展,进而无法很好地承担社会责任。这是对公益和私益根本上的割裂。


首先,公益组织和公益行为资格层面上公益与私益之间的割裂。这种割裂表现为慈善立法对公益组织成立环节和准入资格以及公益行为认定等方面人为设置的障碍。公益组织和公益人员自我管理、自我约束、自我发展的资格在法律和政策层面虽有进步,但存在着明显的“被剥夺”和“被限制”。法律制度在公益组织成立环节和公募资格取得等方面设置的障碍使得社会力量与民间资本在凝聚之初就受制于人、受制于官办组织、受制于体制约束。《慈善法》第二十二条规定“慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的,发给公开募捐资格证书;不符合条件的,不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体,由民政部门直接发给公开募捐资格证书。”固然,我国现阶段全面开放慈善募捐资格也存在一定的风险,但《慈善法》如此规定,既是对慈善组织开展募捐活动的“有罪推定”,也是在慈善组织之间进行人为的等级划分。同时,《慈善法》对慈善组织和个人的公开募捐资格也进行了一定的限制。《慈善法》第一百一十条规定,“城乡社会组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互济活动”。这种限制是在法律上对“体制化的组织与单位”与“非体制化的组织和单位”以及个人的人为划分《慈善法》(草案)一审稿还规定“慈善组织开展公开募捐,应当在其登记的民政部门行政管理区域内进行”。对于这种限制,在《慈善法》(草案)二审稿中做出了一定的调整。在二审稿中规定,慈善组织在公共场所设置募捐箱,以及举办义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等开展公开募捐的,应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,对通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息进行公开募捐的,不作地域限制。最终的《慈善法》版本则规定,慈善组织开展公开募捐的,“应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,确有必要在其登记的民政部门管辖区域外进行的,应当报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。捐赠人的捐赠行为不受地域限制。慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。”在草案一审稿公布之后,社会各界人士对一审稿和二审稿中的等级性划分提出了各种修改建议,立法机关在吸纳各方意见之后,在定稿中做了一定的调整与修改。但是,并未取消慈善组织获得公募资格的两年考察期,也并未赋予公益组织和公益行为以足够的资格。

其次,公益组织和公益财产运行层面上公益与私益之间的割裂。这种割裂表现在慈善立法对公益组织和公益财产运行机制人为设置的障碍。我国现行《公益事业捐赠法》第十七条规定了公益性社会团体“积极实现捐赠财产的保值增值”的义务。《慈善法》也有对慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的支持。但是,在确定公益组织保值增值义务的同时又有一些掣肘其保值增值行为的限制性规定。总体而言,《慈善法》的这些限制性规定,既有对经营性活动的限制,也有对募捐款物支出时限的规定;既有限制公益慈善组织开展慈善活动支出比例的,也有限制公益慈善组织管理成本的。无论是公益慈善活动的开展还是公益慈善组织的运转,都需要耗费相当比例的公益成本与公益支出。更为重要的是,为了保证公益慈善组织的独立性和可持续发展,现代公益与传统公益的核心区别之一在于公益与商业的结合。而这种结合的立法需求就是放宽对公益慈善组织开展经营性活动的限制,允许善款进行再投资,同时放宽对公益支出比例的限制。


再次,公益从业人员和公益对象层面上公益与私益之间的割裂。这种割裂表现在慈善立法对公益从业人员权利的关注不足和公益对象合法权益的保障不力。此种关注不足和保障不力的本质是对从业人员、志愿者以及受益对象私益的忽视。一方面,《慈善法》对作为慈善法重要主体之一的慈善从业者以及志愿者的权利与义务关系并未有专章规定,尤其是对慈善从业者和志愿者的权利并无具体细致的可操作性规定。另一方面,《慈善法》对慈善活动的主体——受益人所述甚少,包括对象、资格、权利、义务等规范性不强。尤为重要的是,《慈善法》对公益慈善活动最终受益人和受益对象的可预期权益也进行了各种不当限制。这种限制多半并非对受益人与受益对象的直接限制,而是基于对慈善行动或者慈善组织的限制而产生的间接限制。比如,对公募资格和私人募捐资格的限制使理应受益的对象没有受益,最终也使公益自身受损。


最后,公益组织税收支持层面上公益与私益之间的割裂。这种割裂集中表现为慈善立法对公益组织税收优惠方面规定的缺位。《慈善法》中税收优惠基本上处于缺位状态,只在第九章的促进措施中非常笼统地提到税收优惠。从学者发起的民间五版本到官方草案及法案出台,对这个公益慈善组织十分重视的税收优惠问题都是轻描淡写。相比“慈善组织”、“慈善信托”等条款,税收优惠的条款只是蜷缩在“促进措施”部分,税收优惠被轻轻带过,基本上是在原地踏步,依然大有改进空间。税收优惠固然不是公益组织开展公益慈善活动的根本目的,但却是公益组织面对市场化竞争中得以可持续性发展的重要政策性支持。在经济基础层面上,税收优惠是通过保障公益组织利益最终保障公益得以实现的保障。在伦理基础层面上,税收优惠是通过保障公益组织和公益组织成员的组织性“私益”和个人性“私益”而最终实现公益的保障。在权利和义务关系层面上,慈善组织承担众多义务的同时,应当享受相应的税收优惠,以确保权利和义务的基本对等关系。故而,立法需要明确社会组织被认定为慈善组织以后可以直接享有税收优惠,而不是注册成为社会组织以后,申请不申请得到税收优惠还需要一事一议。同时,有学者认为,慈善信托应该视同慈善组织享有税收优惠。在现有草案中看不出慈善信托是否有税收优惠,而这成为限制当前公益信托发展的最根本因素。在草案一审稿公布之后,学界、社会组织以及相关人士对《慈善法》(草案)的税收优惠缺位反响强烈,以各种方式向立法机关提出建议,并向社会各界呼吁。在草案二审稿和最终定稿中,税收方面的规定有所调整,但依然没有解决慈善组织的税收优惠问题。当然,立法机关也做出了一定回应,“经与国家税务总局协商一致,草案对慈善组织、捐赠人、受益人依法享受税收优惠问题尽可能作出规定,同时根据十八届三中全会精神和立法法的规定,税收优惠的条件、税种、税率等具体规定宜由专门税收法律作出。”


众所周知,我国当前社会组织领域和慈善领域的立法活动正在进入“快车道”。即使如此,立法是否正当其时、是否足堪其重的困惑与忧虑并非少数。这些疑虑有的是从根本上否认立法时机的适当性,有些则是希望慈善立法能够少走弯路、切实解决当前慈善领域的核心问题,还有一些是客观地认识到法律出台是“双刃剑”,要不断追问“这是促进了行善的权利或自由,还是不当地限制、禁止了行善的权利和自由”。慈善立法的各种纠结、冲突甚至尴尬也随之体现出来。

 

其一,有法可依的“制度陷阱”与无法可依的“制度尴尬”之间的矛盾。我国慈善领域的法律体系远不够完备,并没有形成系统的规范慈善组织与慈善活动的制度、方法与经验这种立法上的缺失、混乱和不规范催生了立法需求和建议。但是,在“有法可依”之后,既有问题是否就能迎刃而解亦遭到很多理论界与实务界人士的质疑。“有法可依”也可能是个“制度陷阱”。相当一部分人对《慈善法》产生既期待又担忧的态度,既期待有法可依又担心“有法”对于公益慈善事业产生负面影响。另外,也有人担心《慈善法》出台之后产生“有法难依”的局面。


其二,基于立法需要的“立法滞后”与基于立法能力的“立法超前”之间的冲突。由于现实立法的需要,我国目前慈善领域存在较为严重的立法滞后问题,故而应该加快立法进程、完善相关制度与规范。但是迫于当前立法时机与立法能力的现状,盲目加快立法又是一种揠苗助长的“立法超前”行为。于是,立法严重滞后与立法急躁冒进之间的冲突、立法严重滞后与当前立法能力不足之间的冲突、立法严重滞后与当前立法时机并不成熟之间的冲突以及对立法工作和立法效果的各种期待与立法能够产生的实际效果之间的冲突显现出来。立法既是大势所趋,同时,立法又有不能承受之重。


其三,“明修栈道”的放权让利与“暗渡陈仓”的集权管制之间的张力。无论官方还是民间,对于社会组织、社会力量与社会建设的重要意义已鲜少有人质疑和否认,至少放权让利已在舆论上占据优势和主导地位。在相关立法文本与前立法活动中,对慈善组织“发展”、“规范”、“引导”、“扶植”等字样和表述并不少见,但是,在具体制度安排和规范设计方面,又常常表现出管理压过治理、集权超过放权、管制强过规制的倾向。《慈善法》试图以“权利法”(或“权益法”)的面孔示人,在具体的实施过程中有可能将异化为“管理法”(或“管控法”)。这很可能使其立法结果与立法目标相偏离,进而有可能使得法律的实施将游离于“支持”与“管控”之间。

 

(二)实然层面的能力不足与扶植不力

    

公益组织实现使命和功能的前提是具有维系自身发展的物质基础和基本能力。这一前提决定了公益组织无法以消耗自身为代价追求长久发展。资金匮乏是世界各国非营利组织面临的共同问题。志愿失灵最突出的表现是其所需的开支与所能募集到的资金之间的巨大缺口。基于公益的“绝对化”以及公益与私益之间的割裂,造成公益组织和公益人员的资源、能力受到根本上的影响,总体而言在实然层面出现如下问题。


首先,公益组织无法真正独立于政府与政府扶植不力之间的悖论。我国公益组织和公益人员缺乏足够的经济基础和人力资源。依靠常规的路径和方式,公益组织常常无法获得足够的人、财、物。比如,嫣然基金与刚刚成立的壹基金一样,都不具有独立的法人资格。因而,必须找到类似中国红十字基金会这样的“后台”才会有募集资金的权利。这样,民办公益组织获得审批、募捐等相关活动资格必须与政府进行合作。这种合作有时甚至沦为“苟合”:合作的前提与基础是平等自愿、互惠互利,这种基于不平等关系或者政策倾斜导向而被迫选择的“合作”并非真正意义上的合作。同时,这种先天不良的官民合作容易因权力与利益分配过程中的冲突而分崩离析,更为严重的是政府侵吞了民办组织。


其次,存在发展速度较快与发展质量粗糙之间的矛盾。应该说,我国公益组织在近年间获得了如雨后春笋般的数量增长,但是总体发展质量和运行基础并不完善。在公益慈善事业较为发达的社会,会形成慈善款物从捐赠者到资助型机构(基金会),再到一线执行机构(草根组织),最后到受益人群的完整链条,不同类型的公益机构发挥各自优势,构成比较清晰的专业化分工,达到较高的效率,也形成一个错落有致、可持续发展的公益生态。而我国的慈善类社会组织,在组织结构方面透明程度不高、公开程度不够、专业分工不明、甚至注册登记都很困难,许多民办公益组织、尤其是草根组织生存堪忧。与官办公益组织相比,民办公益组织因经验与实力不足,竞争能力更加受限。


最后,公益组织公信力危机与公益人员公信力危机同在的现实。目前,对公益组织和公益人员的制度性限制导致公益组织不得不寻找其他途径来获得收益、支撑经营。有时就难免出现了各种“寻租”的可能。过分限制公益组织自我保存和自我发展的正常空间有违公共利益、公益组织利益和公益人员私人利益之间的辩证关系,不符合利益自身的发展特性。在公益组织方面,除了为公众所熟知的“郭美美事件”、“壹基金风波”和“嫣然基金风波”之外,还有施乐会“置顶费”事件。在公益组织成员方面,良莠不齐、专业性人才缺乏、甚至出现了“江豚奶爸”敲诈勒索案等恶性事件。恶性事件背后的组织性困境是生计堪忧的“江豚奶爸”及其他公益人员陷于生存危机与组织内斗的现实图景。当公众发现民办公益组织及成员与官办公益组织及成员一样也会出现违法犯罪行为之时,公益组织的整体公信力进一步下滑。而一旦出现公信力危机,公益组织的既有形象就很难“洗白”,而且也容易出现公益人员的人才流失。


总之,公益组织的独立属性和责任承担需以相应的综合能力作为保障。在实践中,有时是公益组织责任有余但资格不足,有时是公益组织资格有余但能力不足,有时是公益组织热情有余而能力不足,有时是公益组织能力有余但资格不足。公益组织的能力不足,部分来自于公益组织自身,更多的则来自于体制限制和制度设计。即以环保组织提起公益诉讼为例,环保组织参与到公益诉讼之中是其重要的使命与担当。但是,我国相关法律将这种资格局限在700家环保组织范围之内,这是资格不足。在这700家环保组织中,有能力、有人才、有技术支持、有经济基础提起公益诉讼的又少之又少。大部分环保组织由于资金不足、专业人员欠缺等原因没有能力开展环境公益诉讼。一些环保组织由于资金问题,运营都很困难,进行环境公益诉讼的难度很大。这是能力不足。污染企业一般为当地纳税大户,地方政府基于经济发展的保护主义思想常常给法院施加压力,这也是立案难的重要原因。环保组织即使解决了环保知识、法律知识、诉讼技术、资金支撑、舆论支持等困难,关键还在于能否得到地方政府和相关部门的支持。而一般的、纯民间的环保组织很难做到。这是体制限制。在环保组织参与公益诉讼问题上,国家没有配套的支持性政策,尤其是鼓励政府购买社会组织的服务空有口号,没有实际行动。这是扶持不力。这些因素综合作用之下,导致了环保组织承担责任不能、获得资格无门和拥有相关能力无助的局面。

五、未来慈善立法中公益与私益的整合机制


我国未来慈善法立法中应注重以公益和私益相结合、以私益促进公益的方式推进公益事业的发展。以私益促进公益实际上就是以有利于公益组织利益、有利于公益人员利益和有利于公益对象利益的方式推进公益的发展。

(一)平衡主义进路


在平衡主义思想的指引之下,在公益定位问题上,应该既追求公益的高端发展和前沿发展,也允许公益的低端发展和初始形态。更为重要的是,作为后发外生的“追赶型”法治国家和发展中大国,应该致力于跨越公益之路中“可以跨越”和“可能跨越”的经历、弯路甚至是误区。即使是现在公益理论和实践比较完备的国家和地区,也经历了这一阶段的误区。在公益定位问题上,核心误区之一就是对公益的绝对化定位和对公益与私益的割裂式理解。在产生和发展的初始阶段,公益的存在有赖于人类纯粹而朴素的奉献精神。但是,公益双方主体之间的关系更多的是救济与施舍。直至福利国家阶段,公益与慈善才上升到公民权利和国家责任的层面。福利国家危机的核心原因在于主体单一化导致国家负担过重,福利体制渐趋无法承受。而福利国家在向福利社会发展的重要转变就是福利主体的多元化和混合化。由此,从纯粹化公益向混合型公益发展就成为大势所趋。


    我国借鉴和赶超发达国家经验的路径之一就是既允许公益的原始和纯粹形态,更要注重发展公益与私益的混合形态。同时,当然,强调在公益发展过程中承认和保护私益不是否认公益的本质属性。如果公益组织将资金募集作为首要任务,过于关注组织自身发展的需求而逐渐淡化和忽视其核心目标,结果将过犹不及。在我国,公益立法的发展遵循了从地方到中央的发展路线,很多创举和突破都率先在地方完成,尤其是深圳、广州、北京、上海、温州、宁波等经济和文化比较发达的地区。广东省作为改革开放的前沿阵地,在公益立法方面积极通过制定符合国际慈善立法趋势的慈善法律法规,达到支持慈善事业发展的目的。这种地方先行试点再推及到中央的路径在一定程度上也符合平衡主义的立法进路。故而,在我国慈善立法问题上,“一蹴而就”、“一夜建成罗马”的想法失之过于理想。我们应该摒弃“毕其功于一役”的立法进路,而代之以平衡主义进路。


(二)混合主义原则


混合是指公益与私益的混合,即避免公益和私益的绝对化,打破公益与私益之间的绝对化壁垒,以公益和私益相互促进、尤其是以私益带动公益的方式最终推进公益的发展。公益与私益的结合在现实中表现为允许公益组织开展营利性活动,鼓励和促进公益组织非营利性质与营利活动的结合,侧重保护公益组织和公益人员的合法权益,提升公益组织和公益人员的公益能力,转变全社会的公益理念和思路,保障公益的可持续发展。如前所述,在世界范围内、尤其是法治发达国家中,已经初步形成了公益与私益之间界限日益模糊的状态与趋势。我国可借鉴这种模式推进我国公益慈善立法。具体而言:


    第一,进一步放开对公益组织经营性活动和经营性收入的限制。在世界范围内,政府对于公益组织的经营活动存在如下几种态度:其一为最严格原则,即对其全部经营所得正常征税,以保加利亚、印度、菲律宾等国家为代表;其二为免税或低税率原则,前提是经营收入须用于公益用途,代表国家包括波兰、日本;其三为分类管理原则,即将经营活动划分为相关和无关两类,只对相关经营活动的所得实行免税,目前许多国家都采取这种模式,如美国、英国、德国等;其四为限额免税原则,即允许小部分经营收入或所得免税,超过一定数额之上的收入或利润则征税,以匈牙利为代表。即使是在俄罗斯这样的对社会组织管理较为严格的国家,也允许公益组织成立经营性公司(禁止与其他人合伙成立经营性公司),可以将公益组织开展非商业性业务所得的收入(其中包括进行有价证券交易所得的收入)和兴办的经营性公司、事业单位开展活动所得的收入作为合法财产来源。总体而言,政府对公益组织的经营性活动逐步放开,而经营性收入占公益组织收入的比重也越来越大。笔者建议,我国可采取第三种做法即分类管理的办法对我国公益组织的经营性活动和经营性收入进行规范和管理。


    第二,鼓励公益与商业结合,赋予多种盈利形式以合法地位。如前所述,在公益比较发达的国家中,已经存在多种公益与商业的混合形式,而且呈现日趋发展良好的趋势。当然,混合组织和社会风险投资因其模糊了营利与非营利的界限而引发了尤为广泛的讨论和争议,具体包括社会企业、微观金融、风险慈善、“B Corps”(一种在营利组织中进行非营利救助的组织形式)、事业关联营销、影响力投资等。这些形式虽然名称和表现形式各异,但是本质上都是社会目的与商业形式、公益与商业、非营利与盈利、公益与组织利益的结合。比如低利润有限责任公司(L3C)被称为“具有非营利灵魂的营利性机构”,它同时追求社会目标和利润目标。这些形式为我国提供了很好的借鉴作用。笔者认为,混合型信托、公益创投、社区利益公司(CIC)等形式都是可以引进和发展的模式。美国在全国立法之前已在许多州立法中有所尝试,我国亦可从地方立法中率先获得突破和发展,待时机成熟再推广到全国。


第三,对公益诉讼的全方位拓展。庞德曾经表述过以法律制度维护社会秩序、保护公共利益的途径和层次,即:“(1)承认特定的利益,该利益可能是个人的、公共的或者社会的;(2)确定一个范围,那些利益应当在这个范围内通过法律规范予以承认和实现,该法律规范由司法(现在还有行政)过程按照公认的程序运作和实施;(3)尽力保护在确定的范围内得到认可的利益。”对公益的保护除了在法律上确立其范围和地位之外,还应建立有效的权益救济机制。新《环境保护法》第五十八条规定了环境民事公益诉讼的主体资格,即“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记,专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织”。新《民事诉讼法》第五十五条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”即使在法律上确定了公益诉讼的基本制度,但新法实施至今,符合诉讼主体要求的700多家社会组织仅提起7起环境公益诉讼。公众是难以具名的社会多数人、公益是较为抽象的利益形态。越是抽象的利益,越是不容易被代表。在实践中,公益诉讼的原告往往要承受巨额诉讼成本,无论对于个人还是环保组织都难以承受。诉讼成本与诉讼收益的巨大反差是公益诉讼提起数量极少的重要原因之一。故而,笔者建议,在公益诉讼中应以私益与公益结合的方式促进公益诉讼在实践中的突破和发展。这种私益既有公益组织的私益,也有公益人员的私益。至少不让公益组织和公益人员因提起公益诉讼而承担巨大损失。在美国,有“赏金猎人”制度。胜诉原告一般可以获得损害赔偿金的10%—30%,以弥补胜诉被告的成本支出。我国也应建立类似的制度,至少应保证胜诉原告的合理成本支出得到补偿,否则无法发挥公益诉讼应有的救济功能。


(三)市场化面向


所谓市场化面向是指允许和鼓励公益组织的私益和公益人员的私益,将公益组织和公益人员的行政支出和工资收入置于市场竞争之中,减少行政指令和“红线”设置,以市场化的方式进行自我管理和调节机制,促进公益和私益的有机结合。这种市场化既包含了创收能力和创收方式的市场化,也包括了市场化的监督,还意味着评价标准和评价主体的市场化。既有的《基金会管理条例》第二十九条规定:公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%。非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超出当年总支出的10%。70%的上限导致了其大部分资产无法用于投资以实现资金保值增值,基金会资金规模的维持便只能靠吸纳捐款,难以扩大规模;而不能公开募集资金的非公募基金会,其资金量的增长更依赖于投资行为。10%的限定让慈善组织无力支付给员工保障基本生活的薪酬,吸引不了优秀人才加入到组织当中。而《慈善法》第六十条也规定,“慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”这种比例限制对公益人员的基本权益缺乏具体、细致、可操作的全方位保障。在现实生活中,公益人员工资收入过低客观上加剧了优秀人才的流失。如果公益事业的发展以损耗公益组织和公益人员为代价,其可持续性发展将得不到基本保障。实际上,引入市场化竞争途径会使公益组织注意行政支出比例、公益人员收入等方面的问题。同时,市场是权利义务平衡的适当场所,市场化也意味着公益组织和公益人员权利义务的对等性。公益组织和公益人员的公益付出与其自身私益应是对等关系,而且与其正当权益和需要的满足也是正相关关系。公益组织和公益人员的权利和义务之间应是总量守恒的,二者之间的冲突会导致公益市场的失衡。在我国未来公益慈善立法中可以借鉴其他国家的市场化方式。当然,在理论界和实务界,对公益市场化问题一直存在比较激烈的争端与质疑,相当一部分人士认为公益市场化倾向容易是公益组织和公益人员“远离初心”,偏离公益的初衷。但是,公益可持续发展的需求以及世界范围内公益与市场相结合的客观现实使得公益市场化成为大势所趋。


故而,在立法取向上,促进公益的发展应使公益组织不至因公益而有损私益、使公益人员不至因公益而有损私益。这一立法基点也是为了保障公益的可持续发展,使公益组织避免因自身不可持续发展和私益受损而影响公益、使公益人员避免因自身不可持续发展和私益受损而影响公益。公益组织和公益人员的合理私人利益不应该被抹杀,应该承认和鼓励公益组织和公益人员的利益而实现公益与私益的合一。在当前的慈善立法中,公益组织和公益人员的合法权益尚未得到充分保护。权利依存在形态可以划分为应有权利、法定权利和实有权利。从古至今的法治发展进程就是一个不断地把应有权利上升为法定权利,再把法定权利转化为现实中的实有权利的过程。把一种尚未以法定权利形态存在的公益观念通过立法上升为法定权利,最终以宪法规范或者部门法规范的形式体现出来,是以个人和组织的权利和利益为先导,促进公益实现的过程。

六、余论:立法进程中的公益担当与私益保护


我国正处于社会领域较为重要的探索、变革与转型期。在这一历史时期中,社会力量的博弈、社会结构的变动和社会观念的发展等因素的单一或综合作用,会产生相关法律的立、改、废动议,随之也会促动社会力量规制、调整与监管的程度和方式的变革。社会组织是国家和社会进行竞争与合作的重要场域,立法过程也是社会整合的首要场所。近年来,社会组织相关领域的立法活动非常活跃,在官方立法活动和民间立法思潮中均有一定的发展和推进:官方立法活动积极,民间的奋争形态也较为多样,官民双向立法努力呈现出一定的互动。由此,官方与民间的力量呈现一定的博弈、合作与吸纳。


    《慈善法》正是这一进程中的重要法律之一。2013年《慈善法》列入十二届全国人大常委会立法规划第一类项目。2014年,各具特色、各有优长的五个慈善法民间版本进行“PK”,其核心思想和具体内容发生不同形式的碰撞、冲突与交锋,由此也激发了更多的火花与灵感。2015年10月,第十二届全国人大常委会第十七次会议初次审议了《中华人民共和国慈善法(草案)》,并向社会公开征求意见。2016年3月,第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》。作为慈善立法中至关重要的范畴,对公益的理解与定位是本源性问题之一。在本质上,对公益的定位引领慈善立法的基本原则、慈善组织的法律地位、慈善财产的保值增值方式等制度安排和规范设计。因而,对何种公益进行保护、对公益进行何种保护是慈善立法中必须面对的重要问题。


那么,如何理解公益将是解决如上问题的关键。公益关悉国计民生,也关涉每个人的权益。众所周知,利益本身就很复杂,而公益更是一个易被混淆和滥用的概念,其矛盾性和冲突性为理论与实践中的界定带来了更多的不确定性。越是基础性的概念,越是难以界定、难以统一共识。这种现象是极为正常的,甚至有学者认为是有好处的。如罗伯特·L·佩顿、迈克尔·P·穆迪就认为,“将公益视为一个永远处于争议和辩论之中的理想是有好处的。它是一种值得探讨、辩论和追求的抱负,而并非一个即将实现、已经存在和固化的标准。”故而,本文中对公益的剖析并非是对公益做出“终极”性的技术刻画,而是在公益与私益、营利与非营利、营利与盈利等关系中定位公益,也在世界范围内的公益趋势中理解公益,进而在中国的公益立法和慈善立法中阐发公益,并最终寻求公益保护之路。


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